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24 de Outubro de 2021
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    Identidade de Gênero e os Direitos Fundamentais

    Dayane Vieira da Fonseca, Advogado
    ano passado

    1 Identidade de Gênero e os Direitos Fundamentais

    Os direitos fundamentais estão previstos na Constituição Federal de 1988, mais precisamente no art. , esses direitos representam um conjunto mínimo necessário para que se possa evitar que a sociedade passe por sofrimentos, assegurando a vida digna ao ser humano.

    Com a criação do Estado, se viu a necessidade de estabelecer regras que limitassem e controlassem as atuações praticadas por parte do Estado.

    João Trindade Cavalcante Filho (2019, p. 06)1, conceitua os direitos fundamentais, sendo:

    [...] poderíamos definir os direitos fundamentais como os direitos considerados básicos para qualquer ser humano, independentemente de condições pessoais específicas. São direitos que compõem um núcleo intangível de direitos dos seres humanos submetidos a uma determinada ordem jurídica.

    Dentre esses direitos fundamentais estão previstos direitos relacionados a pessoa humana e sua personalidade, que são invioláveis sendo eles, direito à vida, à igualdade, à dignidade, à liberdade e à propriedade, assegurados a todos os indivíduos.

    No art. da Constituição Federal de 1988, está previsto diversos direitos e garantias fundamentais para assegurar ao ser humano uma vida mais digna, de forma a promover o bem-estar social. No caput do art. da Constituição Federal está explicito que, “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”.

    Os direitos fundamentais são resultados da evolução cultural do homem, buscando um ambiente seguro e que se permita viver em paz.

    Douglas Luciano de Oliveira (2019)2, ensina que existe uma diferença entre os direitos fundamentais e os direitos humanos, tendo em vista que muitos se confundem, dada a sua inteira semelhança.

    [...] os direitos fundamentais são os direitos humanos positivados na Constituição Federal, assim se diferindo direitos humanos que são aqueles ligados a liberdade e a igualdade que estão positivados no plano internacional. Note-se que o conteúdo dos dois é essencialmente o mesmo, sendo o que difere o plano em que estão legalmente previstos.

    A Constituição Federal de 1988, prevê ainda que os direitos e garantias fundamentais não podem ser negociados, nem tão pouco renunciados, sendo um dever do Estado assegurar a efetivação destes.

    1.1 Princípio da dignidade da pessoa humana

    A dignidade da pessoa humana é assegura no ordenamento jurídico brasileiro pelo art. da Constituição Federal inciso III, “art. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos: III - a dignidade da pessoa humana”. Dada a importância da dignidade da pessoa humana nos debates dos direitos humanos, este princípio vem ganhando mais destaque em diversas áreas do direito brasileiro.

    Existe um consenso doutrinário no que se refere a conceituação do princípio da dignidade da pessoa humana, dada a sua abrangência em diversos aspectos jurídicos, como aponta Barbara Maria Dantas Mendes Ribeiro (2018, p.03)3:

    A princípio, deve-se destacar o consenso doutrinário no que tange à dificuldade em se apontar uma definição como uma fórmula cerrada para o princípio da dignidade da pessoa humana. Trata-se de conceito com contornos vagos, fluídos, uma categoria axiológica aberta, sendo inadequado conceituá-la de forma “fixista”, já que assim se estaria a restringir demasiadamente o âmbito de proteção da dignidade.

    Este princípio visa garantir a segurança e estabilidade jurídica, diante disso, importante se faz tentar definir o mais próximo um conceito, ainda que de forma abstrata.

    No entanto, podemos entender por base, que o princípio da dignidade da pessoa humana tem como foco assegurar a todo o ser humano as condições mínimas e indispensáveis para a sua sobrevivência de forma digna. A dignidade é, no entanto, uma qualidade inerente a própria subsistência humana.

    1.2 Direito da personalidade

    O Direito a personalidade está relacionada ao ser, ou seja, ao seu aspecto físico, psíquico e moral, como explica Álvaro Villaça Azevedo (2018, p. 55):

    conceito dos direitos da personalidade, destaco, inicialmente, que eles são “as faculdades jurídicas cujo objeto são os diversos aspectos da própria pessoa do sujeito, bem assim as suas emanações e prolongamentos”. Os direitos da personalidade, desse modo, relacionam-se com os aspectos físicos, psíquicos e morais da pessoa, a ela mesma atinentes ou aos seus desmembramentos e projeções sociais.

    O direito a personalidade rege a existência do ser humano, o que se constitui a sua essência no íntimo.

    O doutrinador Álvaro Villaça Azevedo (2018, p. 56), elucida o pensamento de Calogero Gangi, aonde assevera que o direito a personalidade pode ser chamado de direitos essenciais ou fundamentais da pessoa, por estarem ligados diretamente a intimidade da pessoa quanto sua existência, vejamos:

    Pondere-se, nesse ponto, com Calogero Gangi8 , que, quanto a esses direitos da personalidade, podem ser bem chamados de direitos essenciais ou fundamentais da pessoa, quando a esta se ligam intimamente, que essa (pessoa) não se poderia quase conceber sem a existência desses, aduzindo que, segundo a antiga doutrina da escola do Direito Natural, esses mesmos direitos se consideravam naturais ou inatos, com direitos atinentes à pessoa, por sua própria natureza, “e por não já a ele atribuídos pelo Estado, mas somente por esse reconhecidos”.

    Estudiosos afirmam que os direitos da personalidade são direitos subjetivos privados, por propor-se a resguardar a satisfação do próprio ser, de maneira física e espiritual, Álvaro Villaça Azevedo (2018, p. 56) expõe.

    [...] direitos da personalidade são, em princípio, direitos subjetivos privados, porque, respeitando as pessoas, como simples seres humanos, propõem-se a assegurar-lhes a satisfação do próprio ser, físico e espiritual; são direitos não patrimoniais, extrapatrimoniais, tipicamente pessoais, porque não visam a uma utilidade de ordem econômica e financeira; são direitos originários ou inatos, porque se adquirem, naturalmente, sem o concurso de formalidades externas; são direitos absolutos ou de exclusão, visto que são oponíveis erga omnes; são direitos intransmissíveis, pois inerentes à pessoa de seu titular, que deles, assim, não pode dispor; são direitos irrenunciáveis, porque não podem ser desprezados ou destruídos, sendo, dessa forma, insuscetíveis de rejeição; e são direitos imprescritíveis, porque podem ser exercidos a qualquer tempo.

    O Código Civil Brasileiro prevê em seu art. 11 que os direitos da personalidade são intransferíveis e irrenunciáveis, “art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária”.

    Contudo, Álvaro Villaça Azevedo (2018, p. 58) explica que em nossa Constituição não existe de forma taxativa os direitos da personalidade enumerados, e entende que o direito a opção sexual é direito da personalidade irremovível, vejamos:

    [...] não há enumeração taxativa dos direitos da personalidade em nossa Constituição ou no Código Civil, logo, entendo que o direito à opção sexual é direito da personalidade inarredável, como expressão da liberdade e do respeito à dignidade da pessoa humana, independentemente de constar na lei.

    2 Identidade de Gênero

    O significado de gênero, de forma crua e sem aprofundar, temos definido pelo dicionário4, como sendo:

    Conceito generalista que agrega em si todas as particularidades e características que um grupo, classe, seres, coisas têm em comum. [...] Diferença entre homens e mulheres que, construída socialmente, pode variar segundo a cultura, determinando o papel social atribuído ao homem e à mulher e às suas identidades sexuais.

    Sendo assim, gênero é uma espécie de diferenciar socialmente as pessoas, encontramos o gênero masculino e feminino, mas estes conceitos podem mudar, levando em consideração a maneira que uma pessoa se identifica perante a sociedade.

    O termo “sexo” possui uma gama de conceitos em esferas de aplicações diferentes, mas com o surgimento do conceito de “gênero”, passou a ser utilizada em um contexto mais biológico, para diferenciar o ser humano levando em consideração sua situação biológica, como ensina Edwirges Elaine Rodrigues e Maria Amália de Figueiredo Pereira Alvarenga (2015, p. 07), “Com o surgimento do conceito de gênero, a palavra “sexo” passou a ser utilizada num contexto mais ligado à biologia, como uma condição prescrita biologicamente ao indivíduo”.

    Jaqueline Gomes de Jesus (2012, p. 09)5, ensina que:

    Sexo é biológico, gênero é social, construído pelas diferentes culturas. E o gênero vai além do sexo: O que importa, na definição do que é ser homem ou mulher, não são os cromossomos ou a conformação genital, mas a auto-percepção e a forma como a pessoa se expressa socialmente.

    É de conhecimento geral, que na esfera biológica há uma dualidade de sexos, sendo eles o feminino e o masculino, determinados então pela genital de ambos, por possuírem células reprodutores diferentes, assim sendo, o sexo masculino é diferenciado por possuir os espermatozoides como células reprodutoras e o sexo feminino é diferenciado pela ciência biológica por possuir o óvulo como célula reprodutora.

    Edwirges Elaine Rodrigues e Maria Amália de Figueiredo Pereira Alvarenga (2015, p. 08), explicam que a identidade de gênero se manifesta como um sentimento do indivíduo, ou seja, quando o indivíduo se identifica como sendo homem ou mulher, podem em alguns casos, essa identificação não corresponder ao sexo biológico atribuído, nascendo assim o transtorno de identidade.

    É considerado Transtorno de Identidade de Gênero quando o indivíduo, seja ele homem ou mulher, não se identifica com o seu gênero, por ser o seu sexo biológico distinto do seu sexo psicológico. Assim, esta pessoa pertence morfologicamente a um determinado sexo, mas psicologicamente pertence ao sexo oposto.

    As pessoas que possuem este transtorno de identidade de gênero são consideradas transexuais, pois o seu sexo psicossocial transcende ao sexo biológico. (RODRIGUES, 2015, p. 08)

    Dessa forma, os transexuais são aqueles indivíduos que não se identificam com o gênero imposto a eles sexualmente, com isso, optam por fazer diversas modificações para se assemelharem com o sexo que o psicossocial aceita, mudando desde o vestuário e em alguns casos o “sexo” por meio da intervenção cirúrgica.

    3 Diversidade Sexual

    Temos instituído pelo costume no nosso meio social que a forma do homem de se relacionar amorosamente e sexualmente é com um indivíduo do sexo oposto ao seu, dessa forma, o sexo masculino irá se relacionar com o sexo feminino e vice-versa.

    São denominados heterossexuais as pessoas que se relacionam com indivíduos que possuem o sexo oposto ao seu, entretanto, não é recente o fato que algumas pessoas preferem se relacionar com o mesmo sexo ao seu, pessoas então denominadas de homossexuais, como preceitua Edwirges Elaine Rodrigues e Maria Amália de Figueiredo Pereira Alvarenga (2015, p. 08), “estes grupos que sentem atração física e se relacionam com pessoas do mesmo sexo é dado o nome de homossexuais”.

    Com o passar dos tempos, a diversidade sexual ganhou forças, apesar de ainda existirem grandes preconceitos no meio social, a diversidade hoje não se limita apenas entre os heterossexuais e homossexuais, existem uma gama de muito complexa que deve ser conhecida e respeitada.

    A diversidade sexual então, embarca o grupo dos bissexuais, que são pessoas que têm afinidade e atração por ambos os sexos; os travestis, que em sua maioria são homens que se vestem e se comportam como mulheres, mas sua orientação sexual e homossexual; os transexuais, que não devem ser confundidos com os travestis, pois os transexuais possuem uma aversão ao seu próprio órgão genital, diante disso, possui sua orientação heterossexual, levando em consideração o seu sexo psicossocial; e a pessoal assexuada, que seria o indivíduo que não possui desejo sexual, ou seja, não se sente atraída fisicamente por nenhum dos sexos, seja ele feminino ou masculino.

    Como dito, a gama da diversidade sexual embarca diversos grupos, mas não serão todo foco deste estudo, devido à complexidade que envolve a matéria, os grupos acima citados serão abordados no decorrer.

    A discriminação é um fator recorrente para estes grupos, temos tido como conceito6 de discriminação:

    Ação de discriminar, de segregar alguém, tratando essa pessoa de maneira diferente e parcial, por motivos de diferenças sexuais, raciais, religiosas; ato de tratar de forma injusta: discriminação racial. Capacidade de distinguir ou estabelecer diferenças; discernimento. Ação ou efeito de discriminar, distinguir ou diferenciar. Ação de afastar, segregar ou apartar.

    4 Transexualidade

    O indivíduo considerado transexual é aquele que anatomicamente pertence a um sexo, mas acredita pertencer ao sexo oposto. Esta crença é tão intima que o indivíduo possui o desejo de transformar e modificar o seu físico para que fique ajustável ao verdadeiro sexo que se sente parte, de acordo com o seu estado psicológico.

    Evolução perante o tema ainda que tardias e pequenas veem acontecendo e consequentemente fazendo parte da evolução histórica dos transexuais. A Organização Mundial da Saúde (OMS), deixou de considerar a transexualidade como um transtorno mental, ou seja, como doença. Mas não obstante, o catálogo da OMS em sua nova edição da Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde (CID) não deixou de tratar o tema.

    Na CID-11, a transexualidade passou a integrar um novo capitulo, que então intitulado de “condições relacionadas à saúde sexual”, passando a ser considerada como “incongruência de gênero”, ou seja, não trata se doença mental, mas ainda demanda uma atenção especial, dada a relevância social.

    O Conselho Federal de Medicina, nos traz alguns critérios mínimos para se definir o transexualismo, conforme consta no art. 3º da Resolução 1.955/2010:

    Art. 3º Que a definição de transexualismo obedecerá, no mínimo, aos critérios abaixo enumerados:

    1. Desconforto com o sexo anatômico natural;

    2. Desejo expresso de eliminar os genitais, perder as características primárias e secundárias do próprio sexo e ganhar as do sexo oposto;

    3. Permanência desses distúrbios de forma contínua e consistente por, no mínimo, dois anos;

    4. Ausência de outros transtornos mentais.

    A resolução prevê ainda que para se considerada transexual, o indivíduo terá que ter “desejo expresso de eliminar os genitais, perde as características primárias e secundárias do próprio sexo e ganhar as do sexo oposto”.

    Podemos entender como características primárias e secundárias, como sendo, nas palavras de Edwirges Elaine Rodrigues e Maria Amália de Figueiredo Pereira Alvarenga (2015, p. 10):

    O transexual é classificado como primário e secundário. Sendo considerado primário aquele indivíduo que manifesta desejo inequívoco de modificação do sexo, desde sua infância. Já o transexual secundário é aquele que encontra dificuldades para se identificar, podendo considerar-se homossexual ou travesti em alguns momentos de sua vida.

    Tal pretensão elencada na Resolução, prevê afastar o arrependimento por parte daqueles que pretendem se submeter a cirurgia de alteração de sexo.

    4.1 A transexualidade na sociedade moderna e a necessidade do reconhecimento social e jurídico

    Tema de estudo de diversas áreas do conhecimento como medicina, psicologia e ciências jurídicas, a transexualidade ainda não possui uma explicação precisa prevista pela ciência que a possa explicar.

    Os transexuais veem sofrendo por longos anos a marginalização por não fazerem parte da heteronormatividade imposta pela sociedade patriarcal discriminante, Hélio Veiga Junior (2016, p. 73), assevera quanto a constante modificação social que sofremos e atuação do judiciário perante essas mudanças:

    A partir de desconstrução do binarismo compulsório instaurado à força na sociedade desde o início de sua existência, percebe-se que a sociedade se encontra em uma constante transformação abarcando novas formas de existência e de relacionamentos interpessoais que desafiam o padrão cultural, e é exatamente aqui que o judiciário deve atuar para pode acolher as novas demandas sociais, reconhecendo-as enquanto clamores válidos.

    A sociedade encontra-se em constante transformação, não podendo o Estado se manter inerte frente as novas formas de relações humanas que vão surgindo no decorrer dos tempos, para que então não pratique injustiças frente ao povo que foi designado a proteger.

    O Estado por meio da sua soberania, detém o poder de solucionar os problemas sociais que vão surgindo, por intermédio do Poder Executivo e Legislativo, a fim de assegurar e tutelar os direitos de todos os cidadãos.

    Atualmente o Poder Executivo vem experimentando transições no que tange os transexuais, tendo em vista que o direito não se esgota na mera interpretação das leis. A inercia do sistema jurídico para se tratar dos direitos da minoria dos transexuais por falta de leis que abordam o tema, não são admitidas.

    A Constituição Federal de 1988 consagra preceitos para resguardar a dignidade da pessoa humana, promovendo deste feito o direito a personalidade. A falta de regulamentação legislativa que trata dos transexuais os colocam a margem da sociedade, colocando-os em situação vexatória perante toda a sociedade, por serem “diferentes”, aos olhos do senso cultural comum.

    Hélio Veiga Junior (2016, p 76), preceitua que:

    [...] é possível perceber que o judiciário precisa tutelar os direitos dos transexuais de forma plena, ainda que não exista lei expressa para tanto. Entretanto, idiossincrasias negativas pautadas em preconceitos inconcebíveis, leis obsoletas que não mais correspondem à realidade e omissões legais fazem com que o judiciário passe a se manifestar, em determinados momentos, contrariamente ao direito dos transexuais.

    O autor ainda cita os ensinamentos de Michel Foucault, que considera o matrimonio uma espécie de aliança, aonde se desenvolve o parentesco, transmissão de nomes e bens, sendo solidificados nas relações entre o homem e a mulher, sendo então imposto a toda sociedade, “qualquer construção e relação a sexualidade ou gênero que abale essa estrutura poderia ser subjetivamente prejudicial a sociedade” (VEIGA, 2016, p. 78).

    Este dispositivo de aliança, com os mecanismos de constrição que o garantem, com o saber muitas vezes complexo que requer, perdeu importância à medida que os processos econômicos e as estruturas políticas passaram a não mais encontrar nele um instrumento adequado ou um suporte suficiente. As sociedades ocidentais modernas inventaram e instalaram, sobretudo a partir do século XVIII, um novo dispositivo que se superpõe ao primeiro e que, sem o pôr de lado, contribui para reduzir sua importância. É o dispositivo de sexualidade: como o de aliança, este se articula aos parceiros sexuais; mas de um modo inteiramente diferente. Poder-se-ia opô-los termo a termo. O dispositivo de aliança se estrutura em torno de um sistema de regras que define o permitido e o proibido, o prescrito e o ilícito; o dispositivo de sexualidade funciona de acordo com técnicas móveis, polimorfas e conjunturais de poder. O dispositivo de aliança conta, entre seus objetivos principais, o de reproduzir a trama de relações e manter a lei que as rege; o dispositivo de sexualidade engendra, em troca, uma extensão permanente dos domínios e das formas de controle. Para o primeiro, o que é pertinente é o vínculo entre parceiros com status definido; para o segundo, são as sensações do corpo, a qualidade dos prazeres, a natureza das impressões, por tênues ou imperceptíveis que sejam. Enfim, se o dispositivo de aliança se articula fortemente com a economia devido ao papel que pode desempenhar na transmissão ou na circulação das riquezas, o dispositivo de sexualidade se liga à economia através de articulações numerosas e sutis, sendo o corpo a principal — corpo que produz e consome.

    Dessa feita, podemos notar pelos ensinamentos de Veiga (2016, 79) que existe certa “proteção” indevida à propriedade, mantendo certa normalidade imposta a tempos, de forma a controlar as relações, sexualidade, para se evitar a decadência da sociedade no sentido patrimonial, de bens.

    [...] negar direitos a um indivíduo com base em sua fluidez de gênero ou sua sexualidade com a desculpa de uma proteção patrimonialista da sociedade se trata, efetivamente de uma falácia arcaica que não se sustenta nem material nem economicamente, justamente porque a evolução do homem e de suas relações transcendem qualquer tipo de arquétipo social patrimonialista. (VEIGA, 2016, p. 80)

    Para se maximizar a dignidade da pessoa humana, deve a legislação acompanhar a evolução de sua sociedade, afim de que não incorra contra seus próprios princípios de proteção ao ser humano, reconhecer e trazer a normalidade dos indivíduos que hoje estão em uma esfera de marginalização, seria o primeiro passo para se concretizar os direitos estabelecidos pela Constituição Federal.


    REFERÊNCIAS

    ARAUJO. Anne de Fátima Pedrosa. Direitos da Personalidade. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/55019/direitos-da-personalidade. Acesso em: 15 de out de 2019.

    AZEVEDO, Álvaro Villaça. Curso de direito civil, v. 1. Teoria geral do direito civil: parte geral. 2. São Paulo Saraiva 2018.

    BATISTA, Francesca Alves e ALVES JUNIOR, Nedson Ferreira. Alteração do Nome Civil do Transexual como Garantia do Direitos da Personalidade. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/63457/alteracao-do-nome-civil-do-transexual-como-garantia-dos-direitos-da.... Acesso em: 07 de set de 2019.

    CAVALCANTE4 FILHO, João Trindade. Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. Disponível em: https://www.stf.jus.br/repositorio/cms/portaltvjustica/portaltvjusticanoticia/anexo/joao_trindadade_.... Acesso em: 13 de set de 2019.

    JESUS, Jaqueline Gomes. Orientações Sobre Identidade de Gênero: conceitos e termos. 2ª Edição de 2012. Disponível em: http://www.diversidadesexual.com.br/wp-content/uploads/2013/04/G%C3%8ANERO-CONCEITOS-E-TERMOS.pdf. Acesso em: 20 de set de 2019.

    OLIVEIRA, Douglas Luciano. Os Direitos Fundamentais no Ordenamento Jurídico Brasileiro. 2019. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/72567/os-direitos-fundamentais-no-ordenamento-jurídico-brasileiro. Acesso em: 13 de set de 2019.

    RIBEIRO, Barbara Maria Dantas Mendes. Uma Análise do Aspectos Gerais do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. 2018. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/67466/uma-analise-dos-aspectos-gerais-do-principio-da-dignidade-da-pessoa.... Acesso em: 20 de set de 2019.

    SIGNIFICADO DE DISCRIMINAÇÃO. Disponível em: https://www.dicio.com.br/discriminacao/. Acesso em: 20 de out de 2019.

    SIGNIFICADO DE GÊNERO. Disponível em: https://www.dicio.com.br/genero/. Acesso em: 20 de out de 2019.

    TJ-DF 20170110301770 - Segredo de Justiça 0005943-85.2017.8.07.0016, Relator: ANA CANTARINO, Data de Julgamento: 09/11/2017, 8ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 23/01/2018 . Pág.: 1190/1203. Disponível em: https://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/537654552/20170110301770-segredo-de-justiça-0005943-85.... Acesso em: 15 de out de 2019.

    TJ-SE - AC: 00041313920138250083, Relator: Ruy Pinheiro da Silva, Data de Julgamento: 13/01/2014, 1ª CÂMARA CÍVEL. Disponível em: https://tj-se.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/662429196/apelacao-civel-ac-41313920138250083/inteiro-.... Acesso em: 15 de out de 2019.

    VEIGA JUNIOR, Hélio. O Direito de Pertencer a Si Mesmo. 2016. Rio de Janeiro. Editora Lumen Juris.

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