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5 de Dezembro de 2021
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    Dosimetria das Penas Privativas de Liberdade

    Dayane Vieira da Fonseca, Advogado
    há 11 meses

    1 DOSIMETRIA DA PENA E O SISTEMA TRIFÁSICO

    No mundo doutrinário, existem dois sistemas de fixação de pena, sendo o sistema trifásico e o sistema bifásico, o Código Penal brasileiro optou claramente pela aplicação do sistema trifásico defendido por Nélson Hungria, conforme menciona o doutrinador Guilherme de Souza Nucci (2013, p. 516):

    Para Hungria, o juiz deve estabelecer a pena em três fases distintas: a primeira leva em consideração a fixação da pena-base, tomando por apoio as circunstâncias judiciais do art. 59; em seguida, o magistrado deve aplicar as circunstâncias legais (atenuantes e agravantes, dos arts. 61 a 66), para então por causas de diminuição e de aumento (previstas nas Partes Geral e Especial).

    Nucci (2013, p. 517) assegura o sistema trifásico é o que possibilita maior clareza do que o juiz pensa no momento da aplicação da pena, levando ao réu maior possibilidade de acompanhamento em todas as etapas, afastando a obscuridade.

    [...] prevaleceu o critério proposto por Hungria, aliás o mais detalhado para as partes conhecerem exatamente o que pensa o juiz no momento de aplicar a pena. Havendo a separação em três fases distintas, com a necessária fundamentação para cada uma delas, torna-se mais clara a fixação da sanção penal.

    É imprescindível que cada fase seja devidamente fundamentada pelo magistrado, o doutrinador ainda esclarece que a falta de fundamentação por parte do juiz pode acarretar na nulidade da sentença ou, no mínimo, acarretar a redução até o mínimo da pena aplicada a conduta, vejamos:

    É imperioso destacar que cada fase exige fundamentação. Trata-se de direito do réu acompanhar todas as etapas da individualização de sua pena. A falta de motivação pode acarretar a nulidade da sentença ou, no mínimo, a redução da reprimida ao mínimo possível. (NUCCI, 2013, p. 517)

    A primeira fase é o momento em que o magistrado fixará a pena base levando em consideração as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal:

    Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

    I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

    II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

    III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

    IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

    Dessa forma, o magistrado se valendo das circunstâncias previstas neste artigo, deverá estabelecer a pena-base em cada caso.

    Ressalta-se que a legislação não estabelece em seu texto o critério para definir qual a proporção entre o aumento de pena e a quantidade de circunstâncias negativas, ficando a critério do magistrado, o qual deverá se atentar pela razoabilidade, neste viés explica Rogério Greco (2015, p. 629) que toda decisão deverá ser de forma determinada e explicativa, para que tanto o réu quanto o Ministério Público possam entender os motivos da fixação da pena pelo juiz sentenciante, vejamos:

    Cada uma dessas circunstâncias judiciais deve ser analisada e valorada individualmente, não podendo o juiz simplesmente se referir a elas de forma genérica, quando d a deter m i nação da pena-base, sob pena de se macular o ato decisório, uma vez q u e tanto o r é u como o Ministério Público devem entender os motivos pelos quais o j ui z fixou a pena-base naquela determinada quantidade. (GRECO, 2015, p. 629)

    Este entendimento quanto a decisão do juiz sentenciante ser explicativa encontra-se pacifica no STF (Superior Tribunal Federal), como bem aduz Rogério Greco (2015, p. 629).

    Nesse sentido, a posição dominante em nossos tribunais, conforme se verifica pelas ementas abaixo colacionadas:

    "Traduz situação de injusto constrangimento o comportamento processual do Magistrado ou do Tribunal que, a o fixar a pena-base do sentenciado, adstringe-se a meras referências genéricas pertinentes às circunstâncias abstrata mente elencadas n o art. 59 do Código Penal. O juízo sentenciante, ao estipular a pena-base e ao impor a condenação final, deve referir-se, de modo específico, aos elementos concretizadores das circunstâncias judiciais fixadas naquele p receito normativo" (STF, HC 69. 141 - 2, Rei. Celso de Melo, D]U 28/8/1992, p.13. 453).

    A segunda fase, depois de fixada a pena-base, se desdobrará ao analisar as circunstâncias agravantes e atenuantes, as atenuantes estão descritas no art. 65 do Código Penal, enquanto as agravantes estão descritas no art. 61 e 62 do mesmo código.

    Observasse que na terceira fase de fixação da pena, o legislador cuidou de trazer somente as causas de aumento e diminuição, mas não fixou o mínimo e máximo da pena, mas as fixou em qualidade fixas ou variáveis, vejamos:

    As causas de aumento e de diminuição, por integrarem a estrutura típica do delito, permitem a fixação da pena acima do máximo em abstrato previsto pelo legislador, como também admitem o estabelecimento da pena abaixo do mínimo. Podem ser previstas em qualidade fixa (ex.: art. 121, § 4º determinando o aumento de 1/3) ou em qualidade variável (ex.: art. 157, § 2º, determinando o aumento de 1/3 até a metade). (NUCCI, 2013, p. 517)

    Neta fase, o magistrado deverá indicar qual o índice de aumento ou de diminuição que será aplicado no caso concreto.

    Observasse ainda, que o magistrado ao fixar a pena não pode incorrer na aplicação da mesma circunstancia em mais de uma fase, neste sentido o Tribunal de Justiça do Distrito Federal deu provimento ao recurso ao reconhecer a aplicação em mais de uma fase da mesma circunstância, vejamos:

    PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. EXPLOSÃO. CAIXAS ELETRÔNICOS DE AGÊNCIA BANCÁRIA. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. ACORDO DE COLABORAÇÃO PREMIADA. VERSÃO CONSENTÂNEA COM AS DEMAIS PROVAS COLHIDAS. CONSUNÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. DIVISÃO DE TAREFAS. COAUTORIA. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA. REPOUSO NOTURNO (ART. 155, § 1º, CP). CRITÉRIO OBJETIVO. INCIDÊNCIA. EXPLOSÃO PARA OBTENÇÃO DE VANTAGEM PECUNIÁRIA (ART. 251, § 2º, CP). BIS IN IDEM. EXCLUSÃO. DOSIMETRIA DAS PENAS. EFEITO EXTENSIVO. PERDÃO JUDICIAL AO COLABORADOR. NÃO CABIMENTO. 1. Demonstradas a materialidade e a autoria dos crimes de furto qualificado praticado com destruição ou rompimento de obstáculo para a subtração da coisa e mediante concurso de pessoas (art. 155, § 4º, I e IV, Código Penal) e de explosão (art. 251, CP), em concurso material, com a violação pelos agentes de caixas eletrônicos no interior de agência bancária para se apropriarem do numerário disponibilizado para saque dos clientes, baseadas em múltiplos meios probatórios, consentâneos com os termos de acordo de colaboração premiada firmado por um dos réus na forma do art. da Lei 12.850/2013, não há falar em absolvição dos acusados, sendo imperiosa a condenação. 2. Não se aplica o princípio da consunção à hipótese em que o delito de explosão extrapola o que se configuraria como mero instrumento para a realização do furto, expondo de forma concreta o patrimônio de terceiros, além do que se trata de infrações que atingem bens jurídicos distintos - patrimônio (furto) e incolumidade pública (explosão). 3. A contribuição efetiva e relevante do agente para a prática delitiva, desempenhando tarefas previamente divididas evita o reconhecimento da participação de menor importância (art. 29, § 1º, CP). 4. A causa especial de aumento de pena prevista no § 1º do art. 155 do CP visa a agravar a pena se o furto é, segundo um critério objetivo, realizado em horário que presumidamente suscita maior vulnerabilidade da sua vigilância (entre 22h e 6h), definido como repouso noturno, e pode incidir tanto no furto simples quanto no qualificado, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça. 5. Não incide a causa de aumento de pena prevista no art. 251, § 2º, do CP quando, na espécie, a explosão realizada com o intuito de obtenção de vantagem pecuniária confunde-se com o objeto do furto, sob pena de bis in idem rechaçado pelo ordenamento jurídico-penal. 6. O afastamento de causa de aumento de pena reconhecido a partir da alegação de um dos réus aproveita aos demais, como corolário do efeito extensivo do recurso, estabelecido no art. 580 do Código de Processo Penal. 7. Entende-se adequada a aplicação ao réu que aderiu a acordo de colaboração premiada do benefício de redução da pena na fração de 2/3 (dois terços), conforme determina o art. , § 8º, da Lei 12.850/13, após analisadas a personalidade do colaborador, a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão do fato criminoso, bem como a eficácia da colaboração (art. 4º, § 1º), não cabendo no caso a concessão de perdão judicial. 8. Recursos parcialmente providos, para excluir a causa de aumento de pena do crime de explosão (art. 251, § 2º, CP), reduzindo-se as penas respectivas.

    (TJ-DF 20160910193176 DF 0018902-46.2016.8.07.0009, Relator: CRUZ MACEDO, Data de Julgamento: 28/02/2019, 1ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 05/04/2019. Pág.: 177/181).

    Nestes casos, cabe uma análise minuciosa do advogado patrono para averiguar o cálculo da pena, e se caso perceba a presença do bis in indem, deverá proceder da melhor forma no tramite processual para que o seu cliente não tenha os direitos lesados.

    O terceiro momento da aplicação da pena no sistema trifásico, aduz sobre a diminuição e de aumento da pena, Greco (2015, p. 631) explica que é de suma importância entender a distinção entre a segunda e a terceira fase, uma vez que são auferidas em momentos distintos. Ademais, a diferença fundamental entre essas fases está no fato de que as circunstâncias atenuantes e agravantes estão elencadas na parte geral do Código Penal, não sendo o quantum de redução e aumento fixada por lei, vejamos:

    O terceiro momento e aplicação da pena, como já deixamos antever, diz respeito às causas de diminuição e de aumento. Vale, nessa oportunidade, fazer a diferença entre as circunstâncias atenuantes e agravantes e as causas de diminuição ou aumento de pena. Tal distinção é de suma importância, pois, como vimos quando da aplicação da pena, são a feridas em momentos distintos.

    A diferença fundamental entre elas reside n o fato de q u e as circunstâncias atenuantes e agravantes são elencadas pela parte geral do Código Penal e o seu q u a n tu m de redução e d e a u mento não vem predeterminado pela lei, devendo o juiz, atento ao princípio da razoabilidade, fixá-lo no caso concreto;

    Dessa forma, quanto os casos de diminuição e aumento de pena na terceira fase do sistema trifásico, podem vir expressos tanto na parte geral quanta na parte especial do Código Penal, sendo por tanto o quantum sempre fornecido em frações por lei, como bem explica e apresenta exemplo o doutrinador Rogério Greco (2015, p. 632):

    [...] as causas d e diminuição e de aumento podem vir previstas tanto na p arte geral como na parte especial do Código Penal, e o seu quantum de redução e de aumento é sempre fornecido em frações pela lei, a exemplo do § 4l1 do art. 1 2 1 do Código Penal, que diz que no homicídio culposo, a pena é aumentada de u m terço, se o crime resulta de inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as consequências do seu ato, ou foge para evitar prisão em flagrante. Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada em um terço, se o crime é praticado contra menor de 14 (quatorze) a nos ou maior de 60 (sessenta) a n os. A redução pela tentativa também é um exemplo de causa de diminuição de pena, p o i s o p a rágrafo único do art. 14 diz que salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa c o m a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.

    Assevera Greco (2015, p. 632) que nos casos em que houver concurso de aumento ou de diminuição “previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua”.

    2 FIXAÇÃO DA PENA

    2.1 Circunstâncias Do Crime

    “Em verdade, é a sociedade a criadora inaugural do crime, qualificativo que reserva as condutas ilícitas mais gravosas e merecedoras de maior rigor punitivo” Guilherme de Souza Nucci (2013, p. 179), denotasse que o crime então é definido pela sociedade, em função de seus próprios interesses, não sendo então natural, “é a concepção da sociedade sobre o que pode e deve ser proibido, mediante a aplicação de sanção penal. É, pois, a conduta que ofende um bem juridicamente tutelado, merecedora de pena”.

    As circunstancias do crime são consideradas como tempo, lugar e modo de execução, trata-se, portanto do modus operandi empregado no delito, ou seja, o modo de execução do crime.

    Esses elementos não compõem o crime, mas fazem parte e influenciam na sua gravidade, tratadas pela legislação como agravante ou atenuantes.

    O doutrinador Cezar Roberto Bitencourt (2012, p. 1690) explica que não se pode ignorar essas determinantes, uma vez que elas podem qualificar o crime ou privilegiá-lo, “Não se pode ignorar que determinadas circunstâncias qualificam ou privilegiam o crime ou, de alguma forma, são valoradas em outros dispositivos, ou até mesmo como elementares do crime”.

    Para Mirabete e Fabbrini (2010, p. 283) as circunstâncias do crime são de “caráter geral, objetivos ou subjetivos não inscritas em dispositivos específicos” e que:

    Podem referir-se à duração do tempo do delito, que pode demonstrar maior determinação do criminoso; ao local do crime, indicador, por vezes, da maior periculosidade do agente; à atitude durante ou após a conduta criminosa (insensibilidade e indiferença ou arrependimento) etc. (MIRABETE; FABBRINI, 2010, p. 283).

    Este também é o entendimento de Alberto Silva Franco ao citar o entendimento do doutrinador Greco (2011, p. 557):

    Circunstâncias são elementos acidentais que não participam da estrutura própria de cada tipo, mas que, embora estranhas à configuração típica, influem sobre a quantidade punitiva para efeito de agravá-la ou abrandá-la. As circunstâncias apontadas em lei são as circunstâncias legais (atenuantes ou agravantes) que estão enumeradas nos arts. 61 62 e 65 da PG/84 e são de cogentes incidências. As circunstâncias inominadas são as circunstâncias judiciais a que se refere o art. 59 da PG/84 e, apesar de não especificadas em nenhum texto legal, podem, de acordo com uma avaliação discricionária do juiz, acarretar em aumento um aumento ou uma diminuição de pena. Entre tais circunstâncias, pode ser incluído o lugar do crime, o tempo de sua duração, o relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso.

    Assim é que “a gravidade objetiva do crime é dada pelas circunstâncias que o rodeiam, isto é, as que se prendem ao tempo, lugar, modo de agir, meios empregados, atitude durante o fato, etc.” (GRECO, 2011, p. 557).

    O doutrinador Guilherme de Souza Nucci (2008, p. 439) assevera a necessidade de se distinguir as circunstâncias legais das judiciais. As chamadas legais (agravantes 26 e atenuantes, por exemplo), ou seja, são expressamente positivadas por lei. Já as judiciais são genericamente previstas e devem ser formadas pela análise e pelo discernimento do magistrado.

    O entendimento e reforçado pelo doutrinador Rogério Greco (2011, p. 557) de que não se deve confundir as circunstâncias que compõem a pena-base com as circunstâncias legais, atenuantes ou agravantes, participantes da segunda etapa de aplicação da pena.

    Esta distinção é importante já que não se deve qualificar mais de uma vez o mesmo “dado periférico que se situa ao redor da infração penal”, evitando assim, o bis in idem desfavorecendo o apenado e suprimindo os seus direitos.

    2.2 Circunstâncias Judiciais e a Aplicação da Pena

    As circunstâncias judiciais que implicam no cálculo da dosimetria em sua primeira fase se encontram no art. 59 do Código Penal, ou seja, o próprio Código Penal pontua as questões que deveram ser analisadas pelo magistrado no momento da aplicação da pena, vejamos:

    Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).

    I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).

    II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).

    III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

    IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível. (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

    Guilherme de Souza Nucci (2013, p. 469), descreve as circunstâncias judiciais como sendo os “elementos que volteiam a realização do delito, sem afastar-lhe a existência, mas que influem na fixação da pena”.

    2.2.1 Culpabilidade

    Entende-se por culpa, determinada pelo meio social, como sendo a execução de um ato que tenha cunho reprobatório, aonde o indivíduo poderia ter se eximido de executar a ação que seja prejudicial a outrem, vejamos:

    Trata-se de um juízo de reprovação social, incidente sobre o fato e seu autor, devendo o agente ser imputável, atuar com consciência potencial de ilicitude, bem como ter a possibilidade e a exigibilidade de atuar de outro modo, seguindo as regras impostas pelo Direito (teoria normativa pura, proveniente do finalismo). (NUCCI, 2013, p. 308)

    Aprofundando neste conceito, Guilherme de Souza Nucci (2019, p. 313), explica que:

    [...] a culpabilidade material é a censura realizada concretamente, visualizando-se o fato típico e antijurídico e conhecendo-se o seu livre-arbítrio, optou pelo injusto sem estar fundado em qualquer causa de exclusão da culpabilidade, por fatores de inexigibilidade de conduta diversa.

    Assim, a culpabilidade se destina aos agentes que optaram pelo ato injusto sem estar fundado em qualquer causa que exclua a culpabilidade do crime, ou seja, com plena consciência de seus atos, se valendo do livre-arbítrio, ademais Rogério Greco (2015, p. 139), explica que a “culpabilidade diz respeito ao juízo de censura, ao juízo de reprovabilidade que se faz sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente. Reprovável ou censurável é aquela conduta levada a efeito pelo agente que, nas condições em que s e encontrava, podia agir de outro modo”.

    A culpabilidade é uma forma de auxílio ao magistrado para que se atinja o limite concreto da pena.

    Observasse que a culpabilidade se difere do dolo, ou seja, ela é ligada diretamente ao agente e não ao fato, como bem expõe Guilherme de Souza Nucci (2013, p. 477) ao citar o seguinte entendimento jurisprudencial, vejamos:

    Dolo é elemento anímico, projeção de livre escolha do agente entre agir, ou omitir-se no cumprimento do dever jurídico. Não tem intensidade. Intensidade refere-se a graus, do maior ao menor. Nada tem com o dolo. É relativa, isso sim, à culpabilidade, entendida, no sentido moderno da teoria geral do delito, como reprovação, censurabilidade, ao agente, não ao fato. Porque, podendo agir de modo diverso, não o fez. Insista-se, não existe dolo intenso. A culpabilidade, sim é intensa, média, reduzida, ou mensurada intermediariamente a essas referências. (STJ, HC 9.584/RJ, 6ª T., rel. Cernicchiaro, 15.06.1999, v.u., DJ 23.08.1999, p. 153)

    Neste sentido, pode-se dizer que a culpabilidade é um conjunto dos fatores.

    Pode-se sustentar, como já mencionados, que a culpabilidade, prevista no art. 59º, é o conjunto de todos os demais fatores unidos: antecedentes + conduta social + personalidade do agente + motivos do crime + circunstâncias do delito + consequências do crime + comportamento da vítima= culpabilidade maior ou menor, conforme o caso. (NUCCI, 2013, p. 477)

    Cezar Roberto Bitencourt (2012, p. 1684) explica que a culpabilidade funciona como elemento de determinação ou de mediação da pena, ou seja, ela funciona como limite para fundamentar a pena, impedindo que está seja imposta além da medida prevista em lei para a própria conduta que determine a culpa do agente.

    A culpabilidade, aqui, funciona como elemento de determinação ou de medição da pena. Nessa acepção, a culpabilidade funciona não como fundamento da pena, mas como limite desta, impedindo que a pena seja imposta além da medida prevista pela própria ideia de culpabilidade, aliada, é claro, a outros critérios, como importância do bem jurídico, fins preventivos etc.

    2.2.2 Agravantes e causas de aumento de pena

    Entende-se por circunstâncias agravantes os fatos do crime, ou seja, como foi executado o crime e sua natureza objetiva e subjetiva, tais circunstancias não interfere na configuração do tipo, mas agravam sua pena após a fixação da pena base estabelecida pelo magistrado.

    Circunstâncias agravantes são dados ou fatos, de natureza objetiva ou subjetiva, que se acham ao redor do crime, mas cuja existência não interfere na configuração do tipo embora agregam a sua pena. As circunstâncias agravantes, também chamadas de circunstâncias legais, atuam no cálculo da pena após a fixação, pelo juiz, da pena-base. (BRASIL, 2016, p. 61)

    A legislação brasileira mais especificamente no Código Penal, não estabelece a quantidade exata para o aumento de pena, deixando sob a discricionariedade do juiz, sobre tudo, não podem ultrapassar os limites mínimos e máximos estabelecidos ao tipo penal.

    [...] o Código não estabelece a quantidade de aumento ou de diminuição de das agravantes e atenuantes legais genéricas, deixando-a à discricionariedade do juiz, ao contrário das causas de aumento e de diminuição da pena. Tampouco pode ultrapassar os limites mínimos e máximos cominados no tipo pela. (BRASIL, 2016, p. 61)

    As circunstâncias agravantes estão descritas no art. 61 e 62 do Código Penal Brasileiro, sendo que o art. 61 determina as agravantes comuns e o art. 62 determina as agravantes com concurso de pessoas.

    Greco (2015, p. 643) explica que as circunstâncias que agravam a pena estão elencadas neste artigo, evitando dessa forma, o chamado bis in idem, ou seja, que o agente responda duas vezes pela mesma situação:

    Inicialmente, deve ser observada a ressalva contida no art. 61, que assevera serem circunstâncias que agravam a pena aquelas por ele elencadas, desde que não constituam ou qualifiquem o crime. Dessa forma, evita a lei penal o chamado bis in idem, quer dizer, que por um mesmo fato ou idêntica situação o agente seja punido duas vezes. Fazendo parte da modalidade básica do tipo penal ou de sua forma qualificada, não poderá a circunstância agravante ser aplicada ao caso concreto. (GRECO 2015, p. 643)

    É entendimento pacificado, que o rol das agravantes previstas do art. 61 do CP são restritas, ou seja, não podem ser ampliadas por analogia, vejamos quais são:

    Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

    I - a reincidência; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).

    II - ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).

    a) por motivo fútil ou torpe;

    b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;

    c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;

    d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;

    e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;

    f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; (Redação dada pela Lei nº 11.340, de 2006)

    g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;

    h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; (Redação dada pela Lei nº 10.741, de 2003)

    i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;

    j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;

    l) em estado de embriaguez preordenada.

    A aplicação das agravantes prevista neste art. somente se estende aos casos dolosos, entendimento já pacificado entre a doutrina e jurisprudência, como bem ensina Guilherme de Souza Nucci (2013, p. 491).

    As demais circunstâncias (art. 61, II, CP) somente se encontram cenário propício para aplicação quando se tratar de crimes dolosos. É o entendimento predominante na doutrina e na jurisprudência, por absoluta incompatibilidade com o delito culposo, cujo resultado é sempre involuntário.

    Esse entendimento está pacificando, levando em consideração a absoluta incompatibilidade com os casos de delitos culposos, uma vez que não se tem a agravante da presença do dolo.

    2.2.3 Atenuantes

    Consideram-se atenuantes as circunstâncias de natureza objetiva ou subjetiva que não integram a estrutura do tipo penal, mas que se ligam ao tipo penal e causam a diminuição da pena. As circunstâncias que sempre atenuam a pena estão previstas no art. 65 do CP, vejamos:

    Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

    I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).

    II - o desconhecimento da lei; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).

    III - ter o agente: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

    a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;

    b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;

    c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

    d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

    e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

    Contudo, cuidou o legislador e trazer a existência da atenuante inominada, vejamos “art. 66. A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstâncias relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei”, dessa forma, entendemos que as circunstâncias previstas no art. 65 do CP são meramente exemplificativas.

    Nucci (2013, p. 507) discorre que por mais que as atenuantes existam com a intenção de diminuir a pena, não pode o magistrado fixar pena menor do que o previsto ao tipo penal, ou seja, a pena-base mínima.

    A fim de positivar o que foi dito, trouxe o autor a sua obra a decisão do Supremo Tribunal Federal, que decidiu ser inviável a fixação da pena abaixo do mínimo legal quando se existir atenuantes, “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.

    Em análise ao inciso I do artigo supracitado, Rogério Greco (2015, p. 654) assevera que a lei penal se atentou ao dado importante da média de vida do brasileiro, “pois o castigo da pena poderá, muitas vezes, abreviar-lhe sua morte”:

    Em várias de suas passagens, o Código Penal se preocupa em dar um tratamento diferenciado aos agentes e m razão da idade. Cuida de modo especial daqueles que, a o tempo da ação ou da omissão, eram menores de 2 1 anos, uma vez que ainda não estão completamente amadurecidos e vivem umas das fases mais complicadas do desenvolvimento humano que é a adolescência. Estão, na verdade, numa fase de mudança, saindo da adolescência e ingressando na fase adulta. A segunda hipótese diz respeito àqueles que, na data da sentença, já tenham completado 70 anos de idade. A vida média do brasileiro gira em torno de 65 a 70 anos. A lei penal, atenta a esse dado importante, foi sábia ao cuidar do septuagenário de forma diferenciada, pois o castigo da pena poderá, muitas vezes, abreviar-lhe sua morte. (GRECO, p. 654)

    A idade do agente determina além da redução de sua pena no segundo momento do sistema trifásico, a concessão do sursis (suspensão condicional da pena), previsto no art. 77, § 2º, do CP ou no cálculo da prescrição, conforme disposto no art. 115 do CP, vejamos:

    Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:

    § 2 o A execução da pena privativa de liberdade, não superior a quatro anos, poderá ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta anos de idade, ou razões de saúde justifiquem a suspensão.

    Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.

    2.2.4 Da reincidência

    O termo reincidência de acordo com o dicionário online de português pode ser definido como “ato ou feito de reincidir, teimosia ou recaída”.

    A legislação brasileira no Código Penal em seu art. 63 estabelece que, a reincidência é uma circunstância legal de aumento de pena, aplicada ao agente na segunda fase do sistema trifásico, ou seja, quando o sujeito comete novo crime após ter transitado em julgado sentença condenatória por crime anterior vejamos, “art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”.

    Assim, percebe-se que há uma diferença entre o termo utilizado costumeiramente pelas pessoas e o adotado pelo legislador para o Código Penal, uma vez que deixou claro que para efeito da reincidência, valerá somente após o trânsito em julgado de ação condenatória anterior, e não o momento do ato em si.

    Ensina o doutrinador Guilherme de Souza Nucci (2013, p. 501) que o cometimento de contravenções penais pode ter efeito na reincidência, conforme previsto no art. da Lei de Contravencoes Penais, “verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção”.

    Dessa forma, admitisse para fins de reincidência, crime cometido após crime com sentença condenatória; contravenção penal após crime com sentença condenatória; contravenção penal após o trânsito em julgado da contravenção penal com sentença condenatória, entretanto, não admitisse para fins de reincidência o crime cometido após o trânsito em julgado da contravenção penal, por não ter previsão legal.

    A legislação prevê no inciso I do art. 64 do Código Penal, que o agente se torna primário após 5 anos, entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior, vejamos:

    Art. 64 - Para efeito de reincidência: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984

    I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

    Cabe observar que o crime cometido no dia do trânsito em julgado não causa reincidência, uma vez que a lei é clara ao expressar “depois” do trânsito em julgado, conforme explica Nucci (2013, p. 503).

    O cometimento de crime no dia em que transita em julgado a sentença condenatória por crime anterior não é capaz de gerar a reincidência, pois a lei é expressa ao mencionar “depois” do trânsito em julgado. No dia do trânsito, portanto, não se encaixa na hipótese legal.

    Para Nucci (2013, p. 502) existem duas espécies de reincidência, sendo a primeira reincidência real, “quando o agente comete novo delito depois de já ter efetivamente cumprido pena por crime anterior”, e a reincidência ficta, ocorre “quando o autor comete novo crime depois de ter sido condenado, com trânsito em julgado, mas ainda não cumpriu pena”.

    O Supremo Tribunal de Justiça possui entendimento jurisprudencial consolidado a respeito da reincidência súmula 241 “a reincidência não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial. (Súmula 241, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 23/08/2020, DJe 15/09/2020”.

    Dessa forma, no momento da dosimetria do apenado, deverá o magistrado se atentar a aplicar a reincidência somente em uma fase do sistema trifásico. A reincidência teve grande impacto com o advento da Lei nº 13.964/2019, conhecida como Lei Anticrime, por incrementar substancialmente a pena do agente se valendo das condições pessoais do apenado.

    Em especial nos crimes de tráfico de drogas, o sentenciado que for reincidente, seja qual por a condenação anterior, terá sua pena elevada em 3 anos e 4 meses, percebe-se que este acréscimo substancial derivado de uma única anotação criminal anterior é superior ao 1/6, ou seja, aos parâmetros normais utilizados pelos jurisprudência no cálculo do sistema trifásico.

    Se tratando de reincidência, com a publicação da lei anticrime nº 13.964/2019, percebe-se alteração no art. 310 do CPP, pois atrás ao magistrado a possibilidade de denegar a liberdade provisória do agente, se o mesmo integrar organizações criminosas ou milícias. Observa-se também, que a legislação modificou o art. 112, inciso da LEP, possibilitando que a reincidência surta efeitos também na progressão de regime do apenado, vejamos:

    Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

    IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019

    VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

    a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

    b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

    c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

    VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

    VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

    Percebe-se por tanto, que a reincidência tem sido tratada de forma mais dura pela legislação, para fins de garantir que o apenado não incorra aos atos infracionais novamente.

    2.2.5 Antecedentes

    É sabido que no atestado de antecedentes se inclui toda a vida criminosa pretérita do agente, quanto a esta concepção existe divergência entre doutrina e jurisprudência.

    Convém destacar que, diferente da reincidência que, passados 5 (cinco) anos do cumprimento de sentença ou da extinção do processo, o réu volta a ser considerado primário novamente, vez que ocorre a sua prescrição, o antecedente criminal não possui prazo prescricional, dessa forma, o agente fica cometido pelo resto da vida aos seus antecedentes.

    Resta evidenciado o caráter perpétuo, por essa modalidade, alguns doutrinadores asseguram a quebra do princípio que veda a pena de caráter perpétuo e da dignidade da pessoa humana.

    Para que ocorra o antecedente, é necessário a prática do crime por parte do agente, observa-se que o crime é entendido e moldado de acordo com cada grupo social com as suas leis e princípios.

    Entretanto, encontra-se pacificado no Supremo Tribunal Federal, que a folha de antecedentes criminais não terá condão para elevar a pena do agente, como bem aponta o doutrinador Rogério Greco (2015, p. 633).

    Se somente as condenações anteriores com trânsito em julgado, que não se p restem para afirmar a reincidência, servem para a conclusão dos maus antecedentes, estamos dizendo, com isso, que simples anotações na folha de antecedentes criminais (FAC) do agente, apontando inquéritos policiais ou mesmo processos p e n ais em andamento, inclusive c o m condenações, mas ainda pendentes de recurso, não têm o condão de permitir com q u e a sua pena seja elevada.

    Ademais, Greco (2015, p. 633) explica que o Supremo Tribunal de Justiça cuidou de trazer e publicar a Súmula 444, na qual assegura que é vedada a utilização de inquéritos para agravar a pena do agente, “Súmula nº 444. É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena- base”.

    Dessa forma, a folha de antecedentes penais, servirá como norte para a procura de processos que nela conterem, mas não permitirá que a pena do sentenciado seja elevada, por levá-la em consideração.

    O Supremo Tribunal Justiça publicou recente um acordão jurisprudencial do qual acatou o embargos de divergência por entender que a folha de antecedentes criminais foi utilizada para aumentar a pena do agente para além do limite legal em mais duas fases da dosimetria.

    Ademais, o STJ entendeu que o magistrado se valeu da mesma para atribuir personalidade ao agente, sendo que a conduta social e a personalidade do agente não se confundem com os antecedentes criminais, vejamos:

    EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DE MAUS ANTECEDENTES E DA PERSONALIDADE COM BASE EM ANTECEDENTES CRIMINAIS. RÉU QUE OSTENTA APENAS UMA CONDENAÇÃO DEFINITIVA E TRÊS PROCESSOS CRIMINAIS AINDA EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AFRONTA À SÚMULA 444/STJ. DECOTE DA VETORIAL PERSONALIDADE. 1. Nos termos do enunciado n. 444 da Súmula do STJ, "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base". 2. Eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente. Precedentes da 5ª e da 6ª Turmas desta Corte. 3. A conduta social e a personalidade do agente não se confundem com os antecedentes criminais, porquanto gozam de contornos próprios - referem-se ao modo de ser e agir do autor do delito -, os quais não podem ser deduzidos, de forma automática, da folha de antecedentes criminais do réu. Trata-se da atuação do réu na comunidade, no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança (conduta social), do seu temperamento e características do seu caráter, aos quais se agregam fatores hereditários e socioambientais, moldados pelas experiências vividas pelo agente (personalidade social). Já a circunstância judicial dos antecedentes se presta eminentemente à análise da folha criminal do réu, momento em que eventual histórico de múltiplas condenações definitivas pode, a critério do julgador, ser valorado de forma mais enfática, o que, por si só, já demonstra a desnecessidade de se valorar negativamente outras condenações definitivas nos vetores personalidade e conduta social. 4. Havendo uma circunstância judicial específica destinada à valoração dos antecedentes criminais do réu, revela-se desnecessária e "inidônea a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado para se inferir como negativa a personalidade ou a conduta social do agente" (HC 366.639/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/3/2017, DJe 5/4/2017). 5. In casu, a condenação imposta ao recorrente aumentou sua pena-base acima do mínimo legal, valorando, indevidamente, tanto no delito de invasão de domicílio (150, § 1º, do Código Penal) quanto no de ameaça (art. 147, CP), sua personalidade com base em processos penais ainda em andamento. 6. Extirpada a vetorial da personalidade, na primeira fase da dosimetria, remanescem ainda, em ambos os delitos, as vetoriais "antecedentes criminais" e "circunstâncias do crime" que justificam a elevação da pena-base acima do mínimo legal. 7. Embargos de divergência providos, para, reformando o acórdão recorrido, dar provimento ao agravo regimental do réu e, por consequência, dar parcial provimento a seu recurso especial, reduzindo as penas impostas ao recorrente na proporção do aumento indevidamente atribuído ao vetor "personalidade", na primeira fase da dosimetria.

    (STJ - EREsp: 1688077 MS 2017/0195357-1, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA F ONSECA, Data de Julgamento: 14/08/2019, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 28/08/2019)

    Percebe-se por tanto, que Supremo Tribunal Federal atribui o uso da folha de antecedente para valorar o aumento da pena do sentenciado “a circunstância judicial dos antecedentes se presta eminentemente à análise da folha criminal do réu, momento em que eventual histórico de múltiplas condenações definitivas pode, a critério do julgador, ser valorado de forma mais enfática”.

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